お役立ちコラム
最大決平成２５年９月４日が、非嫡出子（結婚されていない夫婦から生まれた正妻の子どものこと）につき相続分を嫡出子の２分の１とする民法９００条４号ただし書きについて決定を行いました。
重要なところは２点です。
① 遅くとも平成１３年７月当時において、憲法１４条１項に違反していたものというべきである。
② 本決定の違憲判断は、Aの相続開始時から本決定までの間に開始された他の相続につき、本規定を前提とされた遺産分割の審判その他の裁判、遺産の分割の協議その他の合意等により確定的なものとなった法律関係に影響を及ぼすものではない。
－の２点です。後者の点は実務上重要ですが、今回は触れません。
非嫡出子については社会的身分による区別であり、もともと「疑わしい区分」であるといわれてきました。私見は、非嫡出子の相続分を嫡出子の２分の１とすることは正妻の保護にもなる面はあるものの、たとえ正当な目的があるとしても、子どもを犠牲にしてまで達成することほどの重要な目的であるとはいえないものと考えてきました。そして、これは不合理な社会的な身分による差別として違憲とするべきものです。日本の社会においては、「切り離された孤立した少数者」が存在しており、少数者による差別は厳格な審査が必要であると考えます。
今回の最高裁決定ですが、最決平成２１年９月３０日の今井功裁判官の反対意見と竹内行夫裁判官の補足意見を足して２で割ったような決定だな、ということで、世紀の大法廷決定の割にはその中身は充実していないという印象です。しかし、姑息だな、と思うのは竹内氏は最高裁長官ですが、平成１２年６月３０日に開始した相続については合憲である、と補足意見を述べています。しかし、竹内氏は違憲判決を出せば他の遺産分割にも影響が出ることを理由に最高裁が違憲判決を出すことは望ましくない、という趣旨の補足意見を述べていました。
しかし、そもそも個別審査が前提の最高裁の決定について、影響が大きすぎるから違憲判決は出せないというのは、いかにも職業裁判官出身らしい感覚ではないか、と思います。
今回の最高裁の決定をみても、正面から違憲というよりも国会に与えられた憲法裁量を違反している、というアプローチで当事者の立場になった論述があまりみられないことはどうかと思います。
本決定で最高裁が腐心しているのは、平成７年の大法廷決定で詳細な理由をつけて合憲としていることから「言い訳」をすることが大変だな、という印象です。
平成７年決定は、法定相続は遺言がない場合に機能するおまけにすぎないから、おまけの配分のあり方は重要性が低いという論法から出発しています。そして、戦前の『家制度』を「法律婚主義の尊重」にパラフレーズして唱ってしまったことから、これらを否定しない限りは違憲とすることはできないわけです。
前者については、相続制度の構築には合理的な裁量があるから遺言を基軸としたり法律婚を尊重したりするのは良いが、非嫡出子については「疑わしい区分」である、といって、以前述べたことは変えないものの、非嫡出子の差別はそれらを考慮しても「疑わしい区分」になるから違憲だ、と平成７年決定の理由付けの射程距離を短くとったといえるでしょう。
また、後者については、法律婚制度は大事だ、といいつつ、突然「個人の尊厳と法の下の平等を定める憲法に照らして不断に検討され、吟味されなければならない」と先の竹内補足意見に登場した言葉がそのまま使われています。
そして、結論を導く理由として、要するに日本国内では時代が変わり、諸外国でも平成１３年までに差別が撤廃されている、などなどを挙げて、これまで法律婚制度の尊重及び遺言中心で法定相続分はおまけという論法を突如否定して、「個人の尊厳と法の下の平等を定める憲法に照らし、嫡出でない子の権利が不当に侵害されているか否かという観点から判断される法的問題であり、法律婚制度を尊重する意識・・・は、上記法的問題の結論に直ちに結び付くとはいえない」と、規範に、別の規範を持ち出して上塗りして否定するという論法をとっています。
したがって、本決定には、「当審の判断と相容れない当審判例をこれを変更すべきものと認める。」という文言がどこにも見当たらないわけです。
そして、実務家として関心の高い、平成１３年７月以降の相続はやり直しになるの、というところへの指摘に流していっています。
しかし、竹内サン、あなたが書いた判決で、平成１２年６月３０日には合憲で平成１３年７月に違憲になったというのは、長官の顔を立てるためだろうけどご都合主義だろうと思います。
そもそも、泉徳治裁判官が反対意見で述べたように、個人の尊厳から出発し、合理的関連がないことを指摘して、立法による是正が望ましいというが、「多数決原理の民主制の過程において，本件のような少数グループは代表を得ることが困難な立場にあり，司法による救済が求められている」というのは達見ではないか、と思いました。
しかしながら、私が法曹を志していたとき、熱意というか励ましてくれたのが、この論点に関する尾崎裁判官の追加反対意見です。今回の決定を読んでも、非嫡出子の立場の論述はないことから、感動するということはないと思います。
彼の追加反対意見を以下に紹介したいと思います。
「双方ともある人の子である事実に差異がないのに、法律は、一方は他方の半分の権利しかないと明言する。 その理由は、法律婚関係にない男女の間に生まれたことだけである。
非嫡出子は、古くから劣位者として扱われてきたが、法律婚が制度として採用されると、非嫡出子は一層日陰者とみなされ白眼視されるに至った。現実に就学、就職や結婚などで許し難い差別的取扱いを受けている例がしばしば報じられている」「この風潮に追随しているとも、またその理由付けとして利用されている」のである。
「こうした差別的風潮が、非嫡出子の人格形成に多大の影響を与えることは明白である。
我々の目指す社会は、人が個人として尊重され、自己決定権に基づき人格の完成に努力し、その持てる才能を最大限に発揮できる社会である。
人格形成の途上にある幼年のころから、半人前の人間である、社会の日陰者であるとして取り扱われていれば、果たして円満な人格が形成されるであろうか。
少なくとも、そのための大きな阻害要因となることは疑いを入れない。こうした社会の負の要因を取り除くため常に努力しなければ、よりよい社会の達成は望むべくもない。憲法が個人の尊重を唱え、法の下の平等を定めながら、非嫡出子の精神的成長に悪影響を及ぼす差別的処遇を助長」しており、「法律婚や婚姻家族を守ろうとして・・・その結果・・・人の精神生活の阻害」をしている。
憲法論はもちろんですが、相手の立場に立って物事を論じるというのは、尾崎裁判官の追加反対意見のようなものをいうのだと信じています。
会社合併の相談を受けたりしますので、少しコメントします。
合併は時価承継が基本となっています。これは企業結合会計基準に定める「取得」の概念といえます。
税法上は、適格合併は簿価、非適格が時価となっています。
これは簿価で取得した含み損益のある会社を利用することを防止するためです。
A社は１０億円の利益があります。B社は簿価１０億円で時価１億円の土地を持っています。
吸収合併後、譲渡損９億円を計上して通算して、実質的に節税といいますか脱税といいますか、に利用されてしまうということになっています。
このようにグループ外から持ち込んだ含み損益の利用は認めないというのが組織再編編制税制の考え方になっています。
こうした「ダメ」という考え方は相続税にまで及んでいまして、相続時精算課税制度を利用して、父から子に土地を贈与した後、売却して譲渡損を計上して事業所得と損益通算してしまうということも理屈としてはあり得たわけです。しかし、平成１６年の相続税法の改正で、土地譲渡損益の通算が禁止されることになっています。
起業向けのセミナーを９月１３日に行います。中部チャレンジゲートの主催で、ウィンクあいちで開催されます。
私、弁護士の服部勇人と税理士の加藤堅太郎さんのコンビで行います。
私は、主に起業をこれから考えている人向けに、弁護士として見てきた起業のうまくいかなった例から、うまくいく例を導いていくという流れでセミナーを進めていきます。お友達、兄弟で起業をしたけれども、その後、なかなかうまくいかず、ということがあります。そこで、どういう起業が成功するのか、成功をゲットするための起業術を心理学も交えてお話ししようと思っています。
次に、加藤さんは、起業すると面倒な経理について話してくれます。たいていの起業家は経理が嫌いです。細かい数字も嫌いです。事業存続に大きな影響を与えないと考えているからです。エイベックスのマックス松浦社長が日本は富裕層に冷たいと紹介した記事の中で、重箱の隅をつっつくような税務申告と税務調査ということが遠因にあるのでは、と分析されていました。
しかし、気がついたら現金がなくなっていた？！
なんてこともダメですね。
面倒を避けるための経理術。はじめは起業するあなたが経理をするしかありません。
結構、真面目なテーマがそろってしまいましたが、きていただいた皆さんにワクワクしていただけるセミナーになるように準備します。
詳しくは、
をご覧下さい。
起業に現実的関心がある方こそ聴いて欲しいセミナーです。
先日、あるコンサルの主催で弁護士さんが、ベストアワードを受賞したということで、その方の講演を聴きに行きました。
東京での講演だったのですが、名古屋で午前中弁論をしたので、途中参加となり、お話しは後半だけうかがうことができました。
ところが、帰り際、タクシー乗り場で一緒になり、「ならばご一緒に」ということで、ご無理をいって、ワンバイワンでお話しをうかがわせていただくことができました。ご縁と申しますか、感謝の気持ちでいっぱいになりました。
印象的であったのは、ベストアワードを獲るようになっても法律相談や調停には関与している、ということでした。そして、「私たちは、プレイング・マネージャー」といわれ、私も同感だと思いました。
経営者に徹しない理由としては、「勝負の勘が鈍るから」とお話しされましたが、これは私も大事にしていることです。
「冷暖自知」という言葉があります。
ヤカンが熱いということは頭で分かっていても、一回火傷して身を以て知らないと、ヤカンが熱いことは実感できない、という意味です。実践する中で、経験を重ねて体感することで、自分にとって正しい判断ができます。
根底には常識を感じながら、ときにそれにこだわらないで、自分独自の判断、ものごとを自分流に読み解く物差し、弁護士流ならば「勝負の勘」を持つことが大事です。
知識だけでは「物差し」を持つことはできません。
私が紛争解決センターの運営委員や民事系の委員会に顔を出しているのは、公益活動の面もありますし、勝負の勘を研ぎ澄ます参考のため、という意味もあります。
常識や法律がなくなったら、世は乱れるでしょうか。
常識や法律から自由になっても、道を誤らずに生きていくには、自分の物差しを持つことが大事です。
先に刑事裁判官がガラパゴスと指摘しましたが、自分の物差しがない刑事裁判官の説諭というのは、いつ聴いても響かないな、と感じています。「書を捨てよ、街へ出よ」というところでしょうか。
お話しいただいたことも参考にして、当事務所も今後ともさらに””精度”の高い物差しを求めて、運営して参ります。
今日、朝日新聞朝刊に、愛知県弁護士会の弁護士をとりあげた記事が掲載されました。
よくある記事で、若手弁護士、仕事足りない、就職難というタイトルでした。
この新聞は、離島にいけば仕事があるとか、企業に就職すれば需要があるとか、公務員弁護士を採用したら、とか「思い付き」を記事にしてきた新聞社です。朝日新聞自体も離島では新聞を販売していないですし、日経ならともかく朝日新聞に企業や公務での記事需要があると思いません。更に、再販制度に守られており価格は値上げしかしないうえに、自分たちは公共性があるから、消費税の対象から外せ、と与党にプレッシャーをかけている新聞社です。
少し記事にコメントしたいと思います。
「昨年１２月に弁護士になった名古屋市の男性（２８）は６月末、勤めていた事務所を退職した。出産間近の妻（３１）を実家に戻し、自らも両親の家に移った・・・昨冬、事務所に就職した。休みなく深夜１時、２時まで働く日々。４月には心療内科で業務過多による適応障害と診断された」
私は思うのですが、こういう人は弁護士人口の増加とは関係なしに一定数いると思うのです。名古屋の弁護士は３～５年で独立する傾向にありますから独立後のことも考えないで所帯を持って、１年も勤務できずに退職するということは、どこの事務所にいっても通用しないのではないかな、と思います。弁護士１年生は社会人１年生も多いですから、業務の効率的処理に四苦八苦する人は別に珍しくありません。
ちなみに私は１年目は午前５時まで働いていたこともあります。休みもありませんでしたよ。そしてサラリーマンではない弁護士が「適応障害」と診断されることに何か意味があるのでしょうか。弁護士以前に社会人として甘いような気がします。
弁護士は他人を援助する仕事ですから、「自分原因論」が基本でないといけないと思います。勤務していた事務所が悪い、そういう面もあるでしょうが借金があるか云云ではなく、「頼りない」感じがしてなりません。
「転職を考えたが、借金があった。法科大学院時代の約３００万円に加え、司法修習時の生活費約３００万円。国が司法修習生の給与を支払っていた『給費制』から、修習生に生活費を貸し付ける『貸与制』に変わったためで、返済が全く進んでいなかった。『弁護士を諦めるには、これまでかけてきた時間とお金があまりにも膨大すぎる』」
私は、この記事をみて、倒産する社長の発想と同じで少し驚いてしまいました。ここまで投資をしたからもう引き返せない、というものです。
しかし、引き返せば良いのです。投資をしてしまったから、取り返さないといけないというのは「ギャンブラー」の発想と同じです。
弁護士に向いていないと自覚したら、合っていない仕事で人生を磨り減らすより、自分に合ったワクワクできる仕事をみつければ良いだけではないかな、と思います。時間とお金が無駄になるから弁護士やるという志であれば辞めた方が良いと思います。
「冤罪で困っている人を救いたくて、弁護士を目指した。だが、実際には手弁当でやりたい仕事をする余裕はなかった」
６５期でも名張事件の弁護団に入っている弁護士はいるし、彼らも決して経済的に恵まれたわけではないと思います。しかも活動の中心は日曜日だったと思います。
こういう人たちは、この記事を読んでどう思うのだろう。こういうのを心理学では「否認」というのですが、「やらないだけ」なのですが「できない理由」を探して必死に言い訳をするわけです。
朝日新聞は増員を積極的に煽って、結果若手が苦境に陥ったら「仕事が足りない」とかいって、記事にして儲けているわけです。こういう一貫していない態度から「ブン屋」稼業といわれるのでしょうか。
大手証券会社が、顧客の適合性について、２億円の金融資産を有するという嘘の記載をして決裁を得ていたという事件がありました。そして、本件仕組み債がプットオプションの売り取引により、２倍のレバレッジをもって損害が拡大する可能性があるリスクがあるものでした。
顧客は、オプション取引の経験がなく、そのリスク評価の手法も知らない専業主婦でした。
そして、金融資産の大半の５０００万円の集中投資を仕組債にさせたということで、適合性原則違反を認め、不法行為に基づく損害賠償義務を認めた判例が出されました。
また、説明義務違反もポイントになるわけですが、実質的には、金融工学に基づきオプション取引のリスクの特性及び大きさを十分に説明・評価手法を理解させる必要があるとしています。
しかも、ボラティリティ、ノックイン確率、確率的に予想される元本割れの程度について、顧客に分かりやすく説明をする信義則上の義務があるとして、信義則義務違反が認められるとしました。
この件では、大手の証券会社でも適合性原則が問われていること、専業主婦であること、保有資産の大半をハイリスク商品に投資させることについては、十分な適合性の検証と説明義務の履行が必要であることを示す判例といえます（東京地判平成２５年７月１９日）。
今日、久しぶりに刑事事件の弁論に立ちました。
私は、比較法や他国の立法政策に通じており、処罰根拠が薄れてきている犯罪については、他国、具体的にはアメリカ法を紹介して弁論を行いました。
ところが、裁判官が、「それは証拠に基づかないから弁論できない」とストップがかかりました。
刑事訴訟法では、裁判所に顕著な事実、公知な事実というのは証拠はいりません。外国法令の存在も当然、裁判所に公知な事実というべきです。しかも、一種のポルティカル・イシューになっていて、新書などもよく発行されている分野でした。
私は、少し意外に思いまして、外国法令は裁判所に顕著と存じますが、と述べましたが、その裁判官は日本の刑法しか知らなかったようです。日本の刑法というのはせいぜい読むべき数は１５０条前後。
それだけで、刑事裁判官をやっていられるというのは、手を抜けて良いな、と感心しました。
裁判官の経験者弁護士から、「刑事裁判官ほどつまらない職業はない。なぜなら一審からもう控訴審をやっているのと同じだから。民事ほどのやりがいは感じないので民事裁判官を志望する者が多い」という話を聴きました。民事は、私も諸外国の立法動向をリサーチすることもあります。
しかし、比較的有名なイシューについて、公知でも顕著でもないというのであれば、その裁判所のレベルは著しく低いのだなと思います。やりがいがないのは分かりますが、そこまで手を抜くのはもはや裁判官として適切なのか分かりません。
法務大臣が、「法務大臣とは良いですね。二つ覚えときゃ良いんですから。 個別の事案についてはお答えを差し控えますと、これが良いんです。 わからなかったらこれを言う。で、後は法と証拠に基づいて適切にやっております。この二つなんです。」
といって、辞任されたことを思い出しました。
量刑を定めるには処罰根拠を詰めて考えることが重要であり、その際、私は学生時代は諸外国の判例も並べたものですが、裁判官が日本法しか知らないガラパゴス化をしてしまうと、顕著な事実や公知の事実も縮減していくのだろうかと思いました。書証は検察官は簡単に不同意にすることができますので、そうした場合はアメリカ大使館の領事を召喚して証人尋問をする必要まで生じてしまうのではないか、と思います。
日本の１５０条程度の条文を知っているだけで、法令に精通していると勘違いされてしまうと困りますし、日本法しか関係ないという裁判官のガラパゴス化は、スマートフォンでいわれた問題と同じ問題があります。裁判官は公費で海外留学にも行きます。修習中にお世話になった部総括もフランス司法に精通しておられました。公費での留学は公益を図るためにいくものですが、本日の裁判所の方がいかれても、ただの海外旅行になってしまわないか、納税者としては心配なところです。
あっせん・仲裁に関与している身からすれば、日本法しか振りかざせない仲裁人というのは、まず国際取引の仲裁人からは排除されたり孤立を招くように思います。
諸外国の多様な価値観を踏まえ立法にも造形が深いということが求められるように思います。
そうした点が国際司法においても、日本が国際競争力を持つ力の源泉になるのではないでしょうか。
愛知県弁護士会には紛争解決センターという、裁判外紛争解決機関があります。
主に、建築関係と医療・福祉の問題で強みを持っているといえると思います。
弁護士となるあっせん仲裁人はもちろんですが、弁護士以外にも、建築士や医師などの専門家が、あっせん仲裁人や専門委員として関与するのが特色です。
そして、双方の言い分を聴いたうえで話し合いによる紛争の解決をすることになります。
ADRという当センターの特色は３ヶ月程度の短い期間で解決できるように、解決をすることができるように１回ごとに充実した時間をとっていることが特色です。
申込は、申込書をセンターに提出することになっています。しかしながら、建築や医療に関しては専門性が高い分野といえますので、弁護士による初回のインテークを受けたうえでご自分で申立書を作成されたり、申立書の作成代理を依頼されることをおすすめいたします。特に医療関係では、愛知県以外では法律相談前置主義をとっている会もありますが、当会ではそのような規制はありません。しかし、法律上の請求になっていない場合、医療関係では相手方医療機関が応諾をしてくださらないというケースもあります。したがいまして、きちんとした申立書を作成するためにも、初回のインテークを受けることをおすすめいたします。
センターでは、申立書での記載方法は形式的なことの回答しかしてくださいませんので、内容に踏み込んだ法律インテーク（初回相談）をご希望の方は、当事務所にご相談ください。
センターに申し込むための費用は以下のようになっています。
センターの申立手数料 １０５００円
成立手数料 双方負担
１００万円 ８パーセント×０．８
２００万円 ５パーセント＋３万円×０．８
５００万円 ３パーセント＋７万円×０．８
５０００万年 ２パーセント＋１２万円×０．８
解決額成立手数料早見表（原則は双方折半）
１０万円 ６３００円
３０万円 １万９９５０円
５０万円 ３万３６００円
１００万円 ６万７２００円
３００万円 １３万４４００円
５００万円 １８万４８００円
７００万円 ２１万８４００円
１０００万円 ２６万８８００円
となっております。
最近、交渉は成立したが合意書はない、合意書を成立されるのに必要な委任状を代理人がもらっていない、遺産分割協議は成立したが協議書は成立していない－といった主張に接するときがあります。
しかしながら、契約書なり遺産分割協議書がないにもかかわらず、合意がある、と主張するには少なからず無理があるように思います。
契約書の機能としては、合意した内容を明確にするということがあります。つまり合意書がないと契約の合意の内容がよく分からないのです。更に証拠という面があります。認識と認識では齟齬が生じることがありますから文面にすることで、認識の齟齬をゼロにすることができるわけです。こうした証拠が残れば、将来紛争になる確率も減少するときというべきでしょう。
現実に契約書が作成されていないということは合意が成立していないと推理されやすくなります。従って、契約の作成を先送りしてはいけない、ということになります。口頭でのやりとりを証拠化しておく手続をしておけば法的紛争は防止することができることが多いといえます。
仮に、相手方から文書化について抵抗されることがっても、「正式な書面はあとで良いので」ということで「簡単に覚書を作りましょう」といって、証拠を残して積み重ねていくというステップが大事といえます。次に覚書というからには、相手に署名をしてもらいましょう。これは後々の法的紛争を生じさせる確率を減らすリスクヘッジといえると思います。
せっかく合意が成立したのに、文書を作成しないということになると、裁判官としては「合意は成立していない」とジャッジしかねない面があります。彼らは書面がすべて、と訓練所で研修を受けています。
したがって、これまでの心理戦を駆使して合意にたどり着いたのであれば、契約書の作成までが「ゴール」ととらえて、契約書、遺産分割協議書など書類作りまでしっかり行うようにしてください。
Keep your eyes on the stars,and your feet on the ground.
少し印象に残ったので、ブログに残しておこうと思います。
アメリカのセオドア・ルーズベルトの言葉なそうです。
地に足はつけるけれども、視線は高みをみつめている、といえそうですね。
上を向いて歩こうという歌もありましたが、上をみているから、つまづいたり転んだりしてしまうということもあります。
でも、地に足をつけていても、目まで地面をみていたら、方向性も定まりませんし、それこそ転んでしまいそうです。地に足をつけていても視線は上向きが夢がある、ということでしょうか。
乗り越えた背中が、乗り越えないと見えない景色があると教えてくれそうです。
気づけば１６日は五山送り火ですね。
なかなか体感的、気温的には感じられませんが、夏の終わりと秋の訪れを感じます。
